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自貿區疫情防控情勢下保理行業法律風險防范指引

時間: 2020-03-04 12:50:22 來源:   網友評論 0

《自貿區疫情防控情勢下保理行業法律風險防范指引》


一、關于保理業務有哪些基本內容


根據《最高人民法院關于當前商事審判工作中的若干具體問題》(2015年12月24日)第七條“關于保理合同糾紛案件的審理問題"等相關規定,保理是指債權人將其現在或未來的應收賬款轉讓給保理商,保理商在受讓應收賬款的前提下,為債權人提供如下一項或多項服務的綜合性金融服務:(一)應收賬款融資;(二)應收賬款管理;(三)應收賬款催收;(四)銷售分戶賬管理;(五)信用風險擔保;(六)其他可認定為保理性質的金融服務。對名為保理合同,但實際不構成保理法律關系的,應當按照其實際構成的法律關系處理。保理業務,是以債權人轉讓其應收賬款債權為前提,集應收賬款催收、管理、壞賬擔保及融資于一體的綜合性金融服務。


保理業務一般存在兩個合同、三方當事人兩個合同為債權人與保理商之間的保理合同,以及債權人與債務人之間的有關銷售貨物、提供服務或出租資產等的基礎交易合同。三方當事人為保理商、債權人、債務人:保理商為開展保理業務的金融機構或商業保理公司;債權人系基礎合同中的債權人,其在保理合同中將基礎合同中的應收賬款轉讓給保理商,因此又是保理合同中的應收賬款轉讓人,債務人是指基礎合同項下的付款義務人。


保理合同涉及保理商與債權人、保理商與債務人之間不同的法律關系。債權人與債務人之間的基礎合同是成立保理的前提,而債權人與保理商之間的應收賬款債權轉讓則是保理關系的核心。


保理合同與基礎合同的關系方面,基礎合同的存在是保理合同締約的前提。但是,二者并非主從合同關系,而是相對獨立的兩個合同,二者有關權利義務關系的約定存有一定牽連。


二、如新冠肺炎疫情導致保理合同不能履行,該事態的法律性質和產生的法律后果是什么


(一)或被認定為“不可抗力”


根據全國人大法工委2月10日就公眾關心的疫情防控相關法律問題權威解答指出:“當前我國發生了新冠肺炎疫情這一突發公共衛生事件。為了保護公眾健康政府也采取了相應的疫情防控措施。對于因此不能履行和的當事人來說,屬于不能預見、不能避免并不能客服的不可抗力”。上述解答與合同法等相關法律規定的“不可抗力”立法本義一致,如因政府及有關部門為防治新冠肺炎疫情而采取防控措施直接導致保理合同不能履行,則認定為不可抗力因素導致當無疑義。


根據合同法等相關規定,因不可抗力導致合同部分或者全部不能履行的,根據不可抗力的影響,部分或者全部免除責任。若不可抗力致使不能實現合同目的,則當事人可以據此解除合同,且該等解除構成法定解除,當事人不承擔違法解除的法律后果。


(二)或被認定構成“情勢變更”


情勢變更,是指合同依法有效成立后,全面履行前,因不可歸責于當事人的原因,使合同賴以成立的基礎或環境發生當事人預料不到的重大變化,若繼續維持合同的原有效力則顯失公平,受不利影響的一方當事人有權請求法院或仲裁機構變更或解除合同的法律制度。《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉 若干問題的解釋(二)》(法釋 〔2009〕5號)第二十六條規定:“合同成立以后客觀情況發生了當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬于商業風險的重大變化,繼續履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現合同目的,當事人請求人民法院變更或者解除合同的,人民法院應當根據公平原則,并結合案件的實際情況確定是否變更或者解除。


因此,由于無法預見的疫情防控措施導致保理合同目的無法實現, 若繼續履行合同必然造成一方當事人取得全部合同權益,另一方當事承擔全部損失,受損方當事人請求變更合同部分條款或者解除合同的,可以依據“情勢變更”的相關法律規定處理。


三、因新冠肺炎疫情導致保理業務的基礎交易合同不能履行,基礎交易合同項下的債務人能否主張不可抗力免責抗辯


若原應收賬款債權人已經履行完畢基礎合同項下義務的,債務人清償應收賬款已轉化為“純金錢義務”,不能主張不可抗力的免除抗辯


根據我國《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)第一百零九條“當事人一方未支付價款或者報酬的,對方可以要求其支付價款或者報酬” 和第一百一十條“當事人一方不履行非金錢債務或者履行非金錢債務不符合約定的,對方可以要求履行,但有下列情形之一的除外:(一)法律上或者事實上不能履行;(二)債務的標的不適于強制履行或者履行費用過高;(三)債權人在合理期限內未要求履行”的規定,在金錢給付之債的情況下,債權人可以要求債務人繼續支付金錢,非金錢債務可以在特定情況下抗辯事實履行不能,從而免于繼續履行轉而賠償損失。所以,在原應收賬款債權人已經完全履行基礎合同項下商品或服務提供義務的情形下,債務人清償債務已經轉化為“純金錢義務”,無特殊原因(如疫情導致銀行停止營業、限制取款、限制打款等),不存在不可克服的特性,因此,債務人原則上不得運用“不可抗力”主張免責抗辯。


若原應收賬款債權人未履行完畢基礎合同項下義務的,對于債務人而言,新冠肺炎疫情可能但不必然構成不可抗力


新冠肺炎疫情與不能履行合同之間只有具有因果關系時,才能發生不可抗力的法律效果。受新冠肺炎疫情影響,如果導致原應收賬款債權人無法完全履行基礎合同項下商品或服務提供義務,或者債務人無法完全接收基礎合同項下商品或服務而造成支付應收賬款困難,致使新冠肺炎疫情構成了“不可抗力”或“情勢變更”事件,應收賬款債務人才可以向原應收賬款債權人主張減免或免除相關應收賬款,且雙方互不承擔相應的違約責任。


實踐中,保理商在評估疫情及其防控措施對合同履行的影響時,應具體考察合同當事人所在地、合同履行地等地的疫情和防控措施,并結合同地區、同行業的普遍做法來進行綜合判斷是否構成“不可抗力”或“情勢變更”的適用。


又根據《合同法》第八十二條 “債務人接到債權轉讓通知后,債務人對讓與人的抗辯,可以向受讓人主張”之規定,保理業務中應收賬款轉讓至保理商后,在原應收賬款債權人未履行完畢基礎合同項下義務情況下,應收賬款債務人對債權人行使的不可抗力或情事變更的抗辯,也有權向保理商主張。


四、因新冠肺炎疫情導致保理合同不能履行,保理合同的債權人能否主張不可抗力抗辯,要求保理商減少或免除保理融資本金和利息


由于保理融資是一種融資行為本質屬性,無特殊原因(如疫情導致銀行停止營業、限制取款、限制打款等),新冠肺炎疫情對保理申請人收取并占用保理融資款和清償保理款并不直接導致障礙,保理申請人履行清償保理融資款屬于“純金錢義務”,原則上也不存在不可克服的特性。因此,疫情并不直接導致保理申請人無法歸還保理融資本金及支付保理融資利息的“履行不能”,原則上無權援引新冠肺炎疫情進行“不可抗力”免責抗辯。


五、如果保理業務各合同的履行客觀上受到疫情影響,但是又不能認定為“不可抗力”,保理業務各方當事人可否主張“情勢變更”抗辯,變更或解除合同


提出訴求是保理合同方的一項權利,但其訴求是否得到法律的支持,需要結合案件具體情況進行判斷。《合同法》等相關的法律、司法解釋對“不可抗力”和“情勢變更”的適用和裁判規定,作出了相應的規定,總體上看,傾向于支持交易為原則,除非繼續交易繼續履行合同對于一方當事人明顯不公平,才予支持變更或者解除合同。


《最高人民法院印發〈關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見〉的通知》(法發〔2009〕40號) “一、慎重適用情勢變更原則,合理調整雙方利益關系”以及《最高人民法院關于正確適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)服務黨和國家的工作大局的通知》(法〔2009〕165號)精神,“對于部分當事人在訴訟中提出適用情勢變更原則變更或者解除合同的請求,人民法院應當依據公平原則和情勢變更原則嚴格審查”“各級人民法院務必正確理解、慎重適用。如果根據案件的特殊情況,確需在個案中適用的,應當由高級人民法院審核。必要時應提請最高人民法院審核”,人民法院對使用情勢變更調整合同權利義務關系是非常謹慎的。個案情況不同,裁判結果也會不一致。


六、保理業務中債務人事先書面承諾放棄不可抗力抗辯權,能否排除新冠肺炎疫情進行不可抗力免責抗辯


實務中,保理業務三方當事人簽署的保理合同、應收賬款轉讓通知書及其回執等法律文本中,一般都會由債務人書面明確放棄應收賬款項下的抗辯及抵銷權。但是,不可抗力屬于在當事人意思自治之外的法定調整適用,在我國傾向于認為不可抗力的免責規定屬于強制性規定,不允許約定排除不可抗力的免責事由,司法實踐中,人民法院在確認定不可抗力事實的基礎上,可以依據職權予以適用法律中的不可抗力免責條款。在國家有關政策法律文件已經明確新冠肺炎疫情的防控措施屬于不可抗力的情況下,合同約定排除其適用,應可認定該約定無效。


七、如果新冠肺炎疫情導致保理商應收賬款無法按時足額回款,保理商如何向保理申請人行使追索權


若因新冠肺炎疫情導致債權、債務雙方主張“不可抗力”或“情勢變更”抗辯,主張減少或免除相關應收賬款,從而導致原應收賬款債權人未履行完畢基礎合同項下義務,由此就會出現應收賬款無法按時足額回款,保理商需要根據保理業務不同形式行使相應的權利:


(一)在有追索權保理業務中,因應收賬款無法按時足額回款,或未到期但因扣減無法滿足相應融資比例的,除保理商和保理申請人另行約定外,保理商有權要求保理申請人提前清償相應保理融資款,或要求保理申請人補足應收賬款。


(二)在無追索權保理業務中,保理商向供應商融通資金后,放棄對供應商追索的權力,保理商需要獨自承擔買方拒絕付款或無力付款的風險,保理商存在無權再向保理申請人追索而由保理商自行承擔相應的應收賬款減損風險。


八、在新冠病肺炎疫情期間,保理商如何應對保理申請人提出的保理融資展期申請


一般不建議保理商對保理融資進行展期。實務上,中國工商銀行為規范其國內辦理業務管理,曾制定過《國內保理業務管理辦法》明確“保理融資到期后不得辦理展期和再融資”。當然,如果保理申請人能夠提供新的增信、擔保措施,在能夠有利于保理融資款回款的前提下,保理商同意展期是其在評估自身商業風險情況下對其享有的合同權利所行使的處自主分。


一般來說,保理融資款屬于“純金錢債務”,一般不存在事實上的履行不能,保理申請人一般也不能適用不可抗力要求展期。


但是,保理商為了減輕融資方因受疫情影響導致的還款壓力,保理商后續可能與保理申請人、應收賬款債務人及相應擔保人就保理業務展期問題,進行協商談判。如果保理申請人提出請求,要求保理商整體延長融資期限或延長某一期或幾期的還款日期,雙方在簽訂《保理融資展期協議書》時,應當注意,(一)在隱蔽型有追索權保理業務中,保理申請人根據基礎交易合同,已經全部或部分收回了應收賬款,但是保理申請人沒有向保理商按時足額歸還保理融資,這種行為在司法實踐中,可能被認定為“借貸”法律關系,同時在保理業務中應該絕對禁止,是比較嚴重的違約行為。此種情況下,不建議保理商同意保理申請人的展期申請。(二)在公開型有追索權保理業務中,在協商保理展期時,應當注意處理好保理融資期限與應收賬款賬期之間的關系。除保理融資展期期限較短外,在協商簽訂《保理融資展期協議書》調整保理合同保理融資到期日期的同時,建議與債務人同步協商,協議調整基礎交易合同項下應收賬款的賬期;或者由保理申請人向保理商轉讓新的應收賬款,提供新的應收賬款憑證,辦理新的應收賬款的轉讓登記。(三)在協商保理融資展期時妥善處理原保理融資項下抵(質)押權。


1.爭取進行抵(質)押權變更登記


參照《不動產登記暫行條例實施細則(2019修正)》第六十八條第一款規定:“有下列情形之一的,當事人應當持不動產權屬證書、不動產登記證明、抵押權變更等必要材料,申請抵押權變更登記:……(1)被擔保的主債權數額變更的;(2)債務履行期限變更的;(3)..抵押權順位變更的;……”保理融資展期如果涉及抵(質)押登記手續,應當進行變更登記。保理融資展期如果涉及擔保的,應要求擔保人同步簽署協議,如果涉及抵(質)押登記手續,應當進行變更登記,未經登記不得對抗善意第三人。如果該抵(質)押權的變更將對其他抵(質)押權人產生不利影響的,展期需要其他抵(質)押權人書面同意,如其他抵(質)押權人不同意或未經其同意,存在無法辦理相應抵押權變更登記、或后期其他抵(質)押權人抗辯變更登記無效的法律風險。


2.及時行使抵(質)押權


《物權法》第二百零二條規定:抵押權人應當在主債權訴訟時效期間行使抵押權;未行使的,人民法院不予保護。故,因不可抗力導致保理合同權利人行使權力障礙事由消除后,應及時行使相關合同權利,以避免抵質押權利行使的風險


九、因新型冠狀病肺炎疫情導致基礎交易合同不能履行后,對于擴大的損失如何確定賠償責任


不可抗力免責并非意味著一概免除全部責任,而是根據不可抗力對合同履行的影響,在不可抗力影響的范圍內免除相應程度的責任。如果損害的發生除不可抗力外,還有債務人自身的原因,那么債務人也應承擔相應部分的責任,即部分免責。


《中華人民共和國合同法》第一百一十八條規定:“當事人一方因不可抗力不能履行合同的,應當及時通知對方,以減輕可能給對方造成的損失,并應當在合理期限內提供證明。”不可抗力導致不能履行合同事件發生后,合同當事人應積極采用措施防止損失的進一步擴大。如果當事人怠于履行善意止損義務,說明其對擴大損失存在過錯,則其主張合同相對方免除因其消極作為導致的損失恐得不到法律的支持。


十、保理企業應如何理解新冠肺炎疫期間國家發布的相關政策對于合同履行的作用


國家針對新冠肺炎疫情出臺的政策文件,可以作為責任免除的參照性依據。例如,中國人民銀行、財政部、銀保監會、證監會、外匯局發布了《關于進一步強化金融支持防控新型冠狀病毒感染肺炎疫情的通知》,對金融機構提出了“對受疫情影響較大的批發零售、住宿餐飲、物流運輸、文化旅游等行業,以及有發展前景但受疫情影響暫遇困難的企業,特別是小微企業,不得 盲目抽貸、斷貸、壓貸。對受疫情影響嚴重的企業到期還款困難的,可予以展期或續貸。通過適當下調貸款利率、增加信用貸款和中長期貸款等方式,支持相關企業戰勝疫情災害影響。”這些規范性文件倡導因疫情影響合同履行的當事人之間妥善處理因疫情導致的債務人的違約責任問題。


十一、如果保理業務的合同當事人主張不可抗力抗辯或者情勢變更,需要哪些事實或者證據來證明,如何取得這些證明文件


由于各地區采取的疫情防控措施各不相同,各企業在新冠肺炎疫情下對合同履行影響程度也存在差異,企業需要訴諸法律解決爭議時,必須證明自身受到疫情影響從而客觀不能履行義務或履行義務明顯不公,才具有不可抗力或情勢變更的適用基礎。合同當事人應當注意保留相關證據,比如:


(一)不可抗力證明。就本次新冠肺炎疫情的影響,中國國際貿易促進委員會商事認證中心早在2020年2月初就為相關申請人提供開具不可抗力事實證明服務;深圳市公證協會根據目前新冠肺炎疫情防控工作面臨的新情況,于2020年2月13日印發了《關于不可抗力公證業務的辦證指引》,規范指引各公證處為辦理不可抗力事件/事實的公證。不可抗力的事實材料包括疫情發生期間政府發布的規范性文件、通告、命令(如政府部門關于交通管制、延遲企業復工復產、各級政府部門發布的各類防控文件等)及客觀環境導致無法履行的證據(如道路被封的照片、視頻等),企業自身受疫情及其防控措施影響而停止生產銷售或者經營成本劇增等證據。


(二)已經為減少損失而采取的相關措施,如及時通知、召開會議、采取緊急措施等。


(三)合同各方溝通協商所產生的證據(如往來函件、郵件、聊天記錄等),特別是受到疫情影響的一方當事人依照法律規定向對方發送通知或重新協商請求的,同時應注意固定和收集通知或重新協商請求的內容和發送、接收過程。


(四)如考慮變更合同,應注意固定和收集證明繼續履行原合同將導致明顯不公的證據,以及能夠證明變更后的合同具有公平性的證據。


(五)是對于一些不易固定、容易流失的證據(如工廠停工的場景),以及一些關鍵證據,可以考慮通過公證方式予以固定。


十二、保理業務的當事人以新冠肺炎疫情為由主張不可抗力抗辯,對合同相對方是否需要履行通知義務,怎樣履行通知義務


根據《中華人民共和國合同法》第一百一十八條規定,保理業務合同當事人因疫情防控原因導致合同履行受到影響的,應及時履行通知義務并盡到避免損失擴大的義務。


履行通知時應當做到:


◆ 第一,通知應當“及時”。因疫情防控原因導致合同履行受到影響一方及時向合同相對一方發送通知,如合同對不可抗力的通知期限和方式有特別約定的,當事人應按照合同約定的期限內和約定的方式通知對方,如對通知方式沒有特別約定,建議采用ems快遞、郵件、電話傳真、即時通訊工具等多種方式通知指定聯系人員,并保留好已履行通知義務的證據。


◆ 第二,通知的主要內容是告知不可抗力事件對合同履行的影響,包括不可抗力的持續期間,以及對合同不能履行具體影響。此外,還可視情況在通知中加入對合同履行的預期、愿與對方協商解決合同履行障礙等方面的內容。


◆ 第三,如有必要,在向對方發出通知時合理期限內,提供不可抗力事件的相關證明材料。


◆ 第四,在發送通知時,可以根據公平原則及誠實信用原則提供合理的解決方案,解決方案建議包含以下內容:①合同條款變更的建議,包括合同履行期限、地點的合理變更、已付和未付款項的調整等;②已造成損失的分擔比例及方式;③合理的應急或替代方案。


◆ 第五,對上述通知和提供證明的過程和內容均應注意留存書面證據。


十三、保理企業如果擬訴訟或仲裁解決保理合同糾紛,應當做哪些準備


(一)盡早評估分析合同權利所面臨的風險,盡早制定應對疫情影響的方案措施,從而贏得主動。


(二)密切關注相關政策、法規,充分利用好政策紅利。人民銀行、銀保監會等金融監管部門已出臺多項政策措施,對受疫情影響導致部分金融合同履行困難的當事人提供政策支持,當事人應當利用好扶持政策減少損失,實現生產自救。可以預見,中央和地方各級政府以及相關機構后續還可能出臺措施,值得密切關注。


(三)及時履行通知等義務,積極與對方當事人進行溝通協商妥善解決因疫情導致的合同履行爭議。受到疫情影響導致合同履行困難的一方當事人,除自身要積極采取措施避免疫情導致的損失進一步擴大外,也有義務及時將疫情及其造成的合同履行困難通知對方,以減輕可能給對方造成的損失。如欲以不可抗力免責制度的救濟,應當及時向對方提供疫情、防控措施及其造成合同履行困難的證明;如欲以情勢變更主張變更或者解除合同,應當及時向對方提出重新協商請求,提出合理的解決方案。對于非受疫情影響的一方當事人,應當及時與對方溝通了解合同履行情況,以便盡早采取應對措施。


(四)注意收集、整理和保存好業務發生過程中的所有資料和文件,如發生合同爭議協商無法解決,前述材料可以作為支持自身主張或者反駁對方訴求的直接證據。


來源:深圳前海合作區人民法院



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本文來源: 作者: (責任編輯:七夕)
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